Análisis de la sentencia condenatoria a la DGRyN por la inscripción de unos mellizos valencianos

El 15 de Septiembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia dictaba una sentencia condenatoria contra la DGRyN. El Juez Esteban Tabernero Moreno condenaba así a dos niños mellizos de apenas dos años de edad, a ser borrados del Registro Civil. La ejecución de esta sentencia conlleva la pérdida de la ciudadanía española y la absoluta desprotección jurídica de estos dos niños. Su pecado es ser hijos de dos varones, lo que hace al juez asumir que nacieron mediante gestación por sustitución.

El Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, José Ramón de Verda y Beamonte ha publicado recientemente en Diario la Ley un análisis de la sentencia. Sus cometarios que en otro contexto social, retrayéndonos años, habrían sido plenamente atinados, hoy en día son pobres, cuando no florituras dialécticas. Tan solo una muestra de su erudición jurídica y conocimiento de la legislación internacional. El Prof. de Verda y Beamonte distribuye sus opiniones en 2 capítulos. Analicemos ambos:

Primero valora el alcance de la calificación registral sobre la certificación extrajera. Considera el jurista que es de aplicación el art. 23 de la Ley de RC, que dice podrá practicarse inscripción, «sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». Y defiende que no se permita el acceso al RC porque biológicamente es imposible que los progenitores, ambos hombres, sean los padres de los menores en cuestión.

Sorprende que no sea consciente que el acceso al RC de certificaciones registrales, nacionales y extranjeras, se realiza casi a diario con hechos que son “biológicamente imposibles”. Dos mujeres es imposible que sean ambas “biológicamente” progenitores de sus hijos, pero lo son y como tal se las inscribe. Una mujer sola es una infértil funcional, y por tanto no puede tener hijos, pero cada día se inscriben mujeres solas como progenitoras de sus hijos y la certificación de nacimiento, sea española o extranjera, accede al RC sin problemas. Otro tanto sucede con los hijos de un hombre sin testículos o de una mujer con menopausia precoz.

Tal vez el Prof. de Verda y Beamonte debería repasar la sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999 en la que para determinar la filiación se dice “Es por ello perfectamente lícito, desde el punto de vista constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal que sirve de fundamento a ciertas reglas contenidas fundamentalmente en los art. 8 y 9 de la Ley”, para darse cuenta de que la realidad del hecho es que ambos padres son progenitores legales de los menores en cuestión y no hay por tanto ningún conflicto con el referido Art. 23.

Dedica su atención posterior el Profesor a la Ley de Reproducción Asistida y se enzarza en un estudio de las legislaciones de los países que nos rodean. Un dechado de erudición que no deja de ocultar una realidad: la gestación por sustitución NO es ilegal es España. Es mas, está claramente regulada. Otra cosa es que esa regulación sea nefasta y suponga exponer a hombres, mujeres y niños a la mayor de las indefensiones jurídicas.

La regulación en España consiste en declarar la nulidad del contrato. Es decir, que si llegas a un acuerdo y algo sale mal, no reclames a nadie, todo ha sido bajo tu responsabilidad. Si hay explotación de mujeres, chantaje o presión a familias, pago de dinero o lo que sea, el legislador lo que dice es que él se lava las manos y allá cada cual. Pero en ningún momento se prohíbe. En ningún momento se clasifica la subrogación de delito, de infracción o de falta. El segundo punto que caracteriza la regulación española sobre esta técnica de reproducción asistida es que obligatoriamente la mujer que da a luz es inscrita como madre y que el padre puede reclamar su paternidad. Evidentemente, el paso siguiente es que la gestante subrogada desista de sus derechos y la madre subrogante adopte legalmente al menor. Así lleva funcionando años la gestación por sustitución es España. No es de extrañar que hombres y mujeres busquen mayor seguridad jurídica y se marchen a lugares donde los derechos humanos estén garantizados, y no lo hagan en nuestro país donde la situación actual permite todo tipo de atropellos.

El Profesor titular se da cuenta de esta posibilidad cuando comenta un detalle de la sentencia: “Sin embargo, previamente la sentencia hace una observación, que merece la pena ser destacada. Dice que «el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia (del registro español y extranjero) y que los hijos consten a nombre [de los varones casados]». Esta observación, sin duda, produce cierta perplejidad, ya que está indicando que la propia Ley española contempla, indirectamente, mecanismos que permiten eludir la prohibición de gestación por sustitución que la misma establece, lo que, sin embargo, es cierto”.

No se trata de eludir, si no de aplicar lo legislado, según he relatado antes y no tiene desperdicio cuando remacha “A mi parecer, esta solución, que sería posible (aunque creo que no deseable), según la ley española, es un tanto absurda, ya que, en definitiva, supone utilizar la adopción para conseguir los efectos que se perseguían mediante la celebración del contrato de gestación por sustitución; y, si esto es así, ¿por qué no se admite directamente la gestación por sustitución y se evita un proceso más largo y complejo, que va a llevar al mismo resultado?” .

Sr. de Verda y Beamonte, blanco y en botella. Usted mismo se ha quitado toda la razón, aunque busque para justificarse el apoyo de legislación extranjera. No existe conflicto con la ley española, porque no prohíbe la gestación por sustitución, aunque la regula de modo diferente a otros países y no hay conflicto con el artículo 23 de la LRC.

Por último, unas palabras sobre el principio de indisponibilidad del cuerpo humano. Esta “indisponibilidad” significa que el cuerpo no puede ser objeto de una convención, de una transacción, de una venta, de una instrumentalización. Es la base de la abolición de la esclavitud, de la trata de blancas o del movimiento sindical al considerar que el obrero no es una maquina. Es evidente que el lucro que pudiese sobrevenir de violar este principio es moralmente reproblable. Pero, ¿la gestación por sustitución es violar el principio?

Que una mujer plenamente consciente y en uso de sus facultades decida colaborar con otras personas para poder dar vida, una vida que de otro modo no podría ser alumbrada al mundo, ¿viola el principio de indisponibilidad? Por tanto, ¿lo viola también la donación de óvulos y semen, la donación de órganos que ayudan a vivir a otras personas? Creo que todos estamos de acuerdo en decir que no. La gestación subrogada no viola el principio.

En ocasiones se aduce que lo viola porque hay un acuerdo económico. No parece pensar así el legislador cuando considera que la donación de semen o la donación de óvulos son subsidiarias de una recompensa económica por las molestias ocasionadas por la técnica. Es decir la compensación económica, en España o en Francia, no viola el principio de indisponibilidad ni el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina realizado en Oviedo, y que dice en su Artículo 21. Prohibición del lucro: ”El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro".

La compensación económica por las molestias ocasionadas a la gestante a lo largo de tantos meses, desde la evaluación psicológica hasta la revisión ginecológica, la premedicación o el puerperio, es simplemente eso, una compensación, equiparable en todas sus características a la que se practica en la donación de semen, pongamos por ejemplo, aunque molestias y riesgos sean muy diferentes en ambos procesos.

El interés del menor es evidente en la sentencia que queda en un segundo plano. Los niños objeto de la sentencia son sacados del RC español cual mercancía de un almacén, porque no son “biológicamente” posibles. Es decir, se les discrimina en razón de su nacimiento. Que esto es anticonstitucional es tan evidente, que no voy a abundar más en ello.

No hace falta ser jurista para esperar un análisis de más alto nivel de un Profesor Titular de Derecho Civil, independiente de afinidades ideológicas u opiniones personales.

El Principio de Discriminación Consular

Hay una serie de fundamentos de derecho que la Dirección General de Asuntos y Asistencia Consulares ignora reiteradamente cuando se trata de hijos de hombres españoles. Por ejemplo:

• El artículo 9.4 del Código Civil dice “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”. La ley personal de estos niño, si son nacidos EE.UU., es la del estado en cuestión, digamos la californiana, según la cual son legalmente hijos nuestros. Esto es lo que estipula el C.Civil en DIP.

• Los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño establecen que el niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Se comprometen además a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

• Si es nuestro hijo, es nacido de español. El art. 17 del CC sólo dice que es español el nacido de español o española. Es el único requisito. No precisa nada sobre tipo de nacimiento, vía de nacimiento o modelo de concepción; ni siquiera requiere que los óvulos o espermatozoides sean españoles. Sólo nacido, sin más. Luego nuestros hijos son españoles de origen.

• El artículo 14 de la CE no permite la discriminación en función de nacimiento. En su día el sentido de esta afirmación fue evitar la discriminación de los hijos naturales. Pero la realidad es que no especifica que sea sólo para eso, por tanto prohíbe que nuestros hijos sean discriminados por haber nacido a través de gestación subrogada.

• El artículo 11.2 de la CE dice que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. Ningún es ninguno. La Administración española está incumpliendo un mandato constitucional apoyándose en una ley de menor rango y diseñada para regular técnicas médicas en España, que no en el foro internacional (Ley 14/2006).

• La legislación española nos obliga a promover la inscripción de nuestros hijos (Ley de R Civil, artículo 43)

• La legislación española no pide que, en caso de menores nacidos en el extranjero, se acredite que la mujer que se inscribe en el RC sea la mujer que ha dado a luz. Lo que se pide es una copia literal de la inscripción en el Registro local o equivalente. Es decir, lo que los consulados aceptan no es un documento que acredita quien es la madre “biológica”, si no un documento que acredita quien o quienes son los padres legales. Léase la documentación exigida en los consulados, sea en el país que sea. Pedir a unos españoles documentación diferente a otros es discriminatorio. E inconstitucional.

• Nuestros hijos tienen cubiertas sus necesidades. Tiene padres reconocidos legalmente y familia que los cuidan. Tiene cobertura sanitaria y están vacunados. En su día irán a la escuela y hablaran las lenguas del estado español. No es ninguna de estas cosas lo que estamos solicitando. SÓLO pedimos que se reconozca que son españoles. Nada más. Entendemos que en esta época en que ser español parece devaluado, al Sr. Caamaño le resulte raro que peleemos esto, pero en realidad es lo único que hemos solicitado.

• Por último, no olvidemos que la gestación subrogada NO es ilegal es España. Desde la administración del estado se dicen esto reiteradamente, pero no es ilegal, no es un delito ni siquiera una falta. De hecho, es una de las Técnicas de Reproducción que aparecen en el anexo de la ley de Reproducción de 2006.

El Estado español en la persona jurídica de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores y Cooperación incumple los acuerdos internacionales de protección a la infancia. Este incumplimiento conlleva una discriminación hacia nuestros hijos, que no parece propia de un estado y un gobierno que se dice progresista, pero que se mantiene en esta discriminación inconstitucional:

1.- La instrucción nº 15317 tiene dos características, la primera que es homofóbica, la segunda que deja el poder de decidir que niño accede o no al Registro español en el cónsul de turno y sus prejuicios personales

2.- La instrucción ha sido diseñada, obviamente, para este fin, actuando la Dirección General de los Registro y el Notariado como simple muñeca de trapo en manos de Asuntos Consulares y de los cónsules implicados.

3.- Los españoles acceden al Registro español por dos vías diferentes:

a.- Nacidos en suelo español: lo hacen a través del certificado emitido por la persona que asiste al parto (médico, matrona, etc.) donde se hace constar el nombre de la mujer que ha dado a luz, la hora y lugar del nacimiento y el sexo del recién nacido.

b.- Nacidos en el extranjero: mediante copia literal del certificado de nacimiento. NO se exige que figure el nombre de la mujer que ha parido. Si el certificado solo dice quien son los padres, sin que conste la persona que asistió al parto certificando el alumbramiento, no hay datos que acrediten que la mujer que figura en el certificado extranjero ha sido la que ha parido. Y la ley española no exige que esto aparezca en la certificación registral extrajera.

4.- Antes de la llegada de las Técnicas de Reproducción se suponía que la madre era la que figuraba en el registro extranjero. Con la llegada de las Técnicas actuales, la madre legal no tiene por qué ser la mujer que ha llevado adelante el embarazo. Esto puede suceder en cualquier país, haya regulado o no la gestación subrogada, pero en especial en los estados que la han regulado. El certificado de nacimiento extranjero no tiene por qué ser como el español.

6.- Solo habría un modo de constatar que no se vulneran los derechos de la mujer y que no hay tráfico de niño, etc., como señala la Instrucción nº 15317: la exploración por el médico titular del juzgado de toda supuesta madre para verificar que ha dado a luz. Cosa que nunca han hecho los cónsules españoles.

7.- La gestación subrogada lleva años practicándose y son cientos los españoles nacidos por esta Técnica de Reproducción. Solo se han planteado problemas cuando la han usado parejas homosexuales masculinas u hombres solos.

8.- Los niños son legalmente hijos de españoles. La administración lo sabe, pero se niega a reconocerlos, pese a que se ha presentado la MISMA documentación que se presenta para la inscripción de cualquier otro niño, idéntica en todos sus términos.

9.- ¿Quién ha nombrado a los cónsules españoles “policía global” y les ha dado poder para enjuiciar a jueces de otro país y decidir si hacen bien o mal su trabajo?

Esto son realidades. Esto es discriminación infantil y vulneración de los derechos del menor.

María Ángeles Alcalá, la Directora General que no sabe cómo aplicar su propia instrucción

Ha pasado ya un mes desde que la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN) dictara la instrucción por la que pretende regular la inscripción en el Registro Civil de los niños nacidos por gestación subrogada. En todo este tiempo no se ha producido ninguna inscripción de nacimiento siguiendo la instrucción. Todas las denegaciones recurridas siguen sin resolverse y los consulados españoles continúan denegando la asistencia a las familias homoparentales. Todo sigue igual porque la instrucción 15317 es papel mojado, se trata de un chapuza jurídica que ni siquiera su autora sabe como interpretar. Y mientras tanto decenas de niños siguen en el limbo legal.

María Ángeles Alcalá

Todas las razones por las que esta instrucción es una chapuza jurídica fueron ya expuestas en una entrada anterior. Pero nuestra capacidad de asombro no tiene límites. Recientemente, la propia directora comunicaba a una familia afectada que todavía no sabía como iba a realizar la inscripción. Es decir, se dicta una instrucción en la que se establecen los requisitos para inscribir pero no se establece un procedimiento para inscribir. Con razón, en la propia Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil  se encogían de hombros y nos contestaban "Estamos esperando a recibir instrucciones sobre como interpretar la instrucción". ¿Cómo es posible que una dirección general dicte una instrucción incompleta?

Suponemos que la Sra. Alcalá quería un golpe de efecto, salir en los medios como la salvadora de los niños que están en el limbo legal y colgarse la medalla de garante de las mujeres gestantes. Pero no ha conseguido ninguna de las dos cosas, los niños siguen sin papeles y su instrucción no garantiza nada a las mujeres. Suponemos también que quería añadir algún elemento de novedad a la instrucción para justificar que ha estado trabajando en algo durante durante todo el tiempo que lleva en el cargo sin ocuparse de este tema. Pero el trabajo no está hecho, un mes después de la instrucción sigue sin saber como la va a aplicar.

Recibimos con preocupación la ocurrencia de aplicar el método registral del Reino Unido por el que se inscribe a la gestante subrogada como madre para después hacer un parcheado en el asiento. En el reino Unido esta sistema está pensado para subrogación llevada a cabo en su territorio, no en el extranjero. Y en España no hay una legislación que apoye este método ¿Para que tanta complicación en una instrucción? La directora parece no darse cuenta que su instrucción es ilegal porque contraviene el RRC y la LRC que son de rango superior. ¿Por qué nunca consulto a las familias afectadas si lo que quiere es ayudarnos?

Y peor aún ¿Por qué no respetó la solución magistral que aportó su predecesora en el cargo, Pilar Blanco, ante el recurso de un matrimonio de Valencia? No nos creemos la excusa de que el caso de Valencia era un caso particular. Era un caso igual a todos los que hemos venido detrás. La directora hubiese tenido muy fácil dictar una resolución circular para el segundo caso de inscripción que se recurrió... Pero no lo hizo.

A tiempo está de rectificar, por eso desde aquí queremos agradecer su buena voluntad y pedirle que retire la instrucción 15317 y que dicte una instrucción que permita la inscripción en el registro civil mediante la transcripción literal del documento registral del país de nacimiento.