¿Qué es la Subrogación Gestacional?



La Subrogación Gestacional, Gestación Subrogada o Gestación por Sustitución, como se denomina en la legislación española, es una Técnica de Reproducción Asistida Humana (TRA) en la que una mujer, la gestante, hace donación de su capacidad gestacional.

Se encuadra dentro de las TRA con colaboración de terceros, que incluyen:
  • Donación de Gametos: óvulos y espermatozoides
  • Donación de Embriones
  • Donación de Citoplasma/Mitocondrias
  • Donación de Útero:
    • Donación del órgano, en cuyo caso se trataría de un trasplante.
    • Donación de la capacidad gestacional, lo que ocasiona un proceso de gestación subrogada

La Gestación Subrogada constituye, hoy, una fuente de investigación médica, bioética y social de primera magnitud. Pese a no ser un procedimiento nuevo, es ahora cuando cobra relevancia por la universalización de su práctica y porque ha dejado de ser un procedimiento reproductivo que se ocultaba, a veces incluso a la propia familia. Los Padres, junto con las Gestantes, muestran su realidad día tras día, normalizando la técnica y generando un enorme interés hacia las nuevas familias así creadas.

Siguiendo la terminología que la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE) propone en sus Guías, así como las recomendaciones del Comité para la Supervisión de la Tecnología de Reproducción Asistida (ICMART), se define la Reproducción Médicamente Asistida (RMA) como aquella “Reproducción producida a través de la inducción de la ovulación, la estimulación ovárica controlada, la ovulación provocada, los procedimientos de TRA (Tecnología de Reproducción Asistida) e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal con semen del esposo/pareja o de un donante” (1,2,3).

A su vez, la tecnología TRA se define como “Todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación in vitro tanto de los ovocitos de humanos como el esperma o los embriones con el propósito de establecer un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado a, la fertilización in vitro y transferencia de embriones, transferencia intratubárica de gametos, transferencia intratubárica de cigoto, la transferencia tubárica de embriones, criopreservación de embriones y gametos, donación de ovocitos y embriones y la subrogación gestacional. La TRA no incluye la inseminación asistida (inseminación artificial), sea con esperma de la pareja o de un donante de semen”.

Por su parte la Society for Assisted Reproductive Technology (SART) (4) considera que dicha tecnología incluye fertilización in-vitro/transferencia de embriones (FIV-TE), transferencia intratubárica de gametos (GIFT), transferencia intratubárica de cigoto (ZIFT) y la transferencia de embriones congelados (FET). Estas técnicas se aplican, también, con donación de ovocitos y subrogación gestacional.

La Sociedad Española de Fertilidad (5) y los Centros para el Control y Prevención de Enfermedades (CDC) (6), responsables estos del seguimiento y publicación de las tasas anuales de éxito de técnicas de fertilidad de Estados Unidos, coinciden en definir como TRA “todos los tratamientos de fertilidad en el que ambos, óvulos y esperma, se manipulan en laboratorio”. Y “no incluyen tratamientos en los que sólo manipula espermatozoides (es decir, inseminación artificial en cualquiera de sus variables) o de procedimientos en los que una mujer toma una única medicina para estimular la producción de óvulos pero sin la intención de recuperarlos para su  posterior manejo in vitro”.

De todo lo anterior, podemos concluir que la Gestación por Sustitución es una técnica de reproducción medicamente asistida, que en el caso de la Subrogación Gestacional queda incluida en la categoría de tecnología de reproducción asistida (TRA).
La subrogada es una mujer que gesta y da a luz a un niño cuyos padres son los padres intencionales (7).

La subrogación se clasifica (8):

  • En función de sus motivaciones:
    • Subrogación altruista
    • Subrogación comercial
En literatura inglesa, de referencia obligada en todo lo relacionado con la subrogación, esta última se denomina también “commercial surrogacy”, “womb for rent” o “womb-leasing” (9), para diferenciarla de “surrogacy” que es el término usado, de modo general, para la subrogación altruista.

  • En función de la relación genética (10):
    • Subrogación gestacional o plena (TRA)
    • Subrogación tradicional o parcial (RMA)
En la primera situación (full surrogacy), la mujer gestante, o subrogada, no tiene relación genética con el feto. A su vez, en este caso se pueden plantear 3 situaciones:
  • Se utilizan gametos de ambos padres: óvulo y espermatozoides son aportados por los padres intencionales
  • Los dos gametos proceden de donante o se recurre a embriones donados
  • Un progenitor proporciona uno de los gametos mientras el otro procede de  donación

La gestante aporta la capacidad gestacional del útero, con la mismas características de renuncia explícita a los derechos sobre el/los niño/s nacidos mediante dicha técnica que tienen el resto de las TRA que incluyen donación (donación de gametos o donación de embriones).

En la segunda situación (partial surrogacy), la gestante tiene un vínculo genético con el feto, proporcionando el ovocito, que normalmente no es manipulado, por lo que no se incluye en las TRA. Esta forma está casi en desuso, pues la evolución de la medicina, por un lado, y de otro, la idea de simplificar teóricos conflictos, ha hecho que sea la subrogación gestacional la técnica que se realiza de modo casi universal y la que goza del reconocimiento ético y legal (11,12).

A partir de este momento, cuando hablemos de subrogación, nos estaremos refiriendo a la subrogación gestacional y aplicaremos el siguiente glosario:

Subrogación o gestación por sustitución: técnica de reproducción asistida en la que se dona la capacidad gestacional del útero. Puede incluir, o no, donación de gametos o embriones.

Gestante subrogada: mujer que dona la capacidad gestacional del útero para ayudar a otras personas (padre/madre intencional/es) a tener un hijo.

Padres intencionales: persona o personas que son los padres legales del niño aún antes de su nacimiento, de modo equivalente a como sucede en la donación de óvulos, espermatozoides o embriones.

Filiación intencional o Intencionalidad: además de la filiación por naturaleza y la adopción, cabe definir la filiación intencional, especialmente relevante desde la incorporación de las TRA a la vida cotidiana. Lo que se vuelve determinante para asignar la filiación es la Voluntad Procreacional. Por encima de condicionantes biológicos o genéticos, es la voluntad de los padres, y las acciones éstos emprenden para lograr el nacimiento de un hijo, lo que establece vínculos de parentesco entre progenitores y descendientes.

En el contexto de las TRA, los hechos biológicos de la reproducción no definen de forma inequívoca una relación de familiaridad, si no que es un nexo determinado por la intencionalidad de los que quieren ser padres. La descendencia depende del “proyecto parental” y las técnicas biológicas de reproducción se ponen al servicio de dicho proyecto (13). En España, la intencionalidad queda reconocida para las TRA con donación de gametos o embriones, equiparándola a la filiación natural. No se reconoce la para la gestación por sustitución (14).

En sentido contrario, para los donantes la voluntad procreacional no existe. Hay una renuncia explicita a la filiación natural, cuya expresión máxima es la evidencia de que el material genético es intercambiable y aleatorio, lo que no modifica la filiación del menor respecto a su progenitor intencional. Las substancias bio-genéticas que hacen posible la descendencia, óvulo y espermatozoide, no tienen capacidad de crear por sí mismas relaciones de filiación, de modo que el parentesco lo crea la voluntad (12,15).

Derechos reproductivos: se entienden aquellos derechos que buscan proteger la libertad y autonomía de todas las personas para decidir con responsabilidad si tener hijos o no, cuántos, en qué momento y con quién. Los derechos reproductivos dan la capacidad a todas las personas de decidir y determinar su vida reproductiva. Son inalienables y no están sujetos a discriminación por género, edad o raza. Es un derecho fundamental tanto de las parejas como de los individuos (16).


PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA SUBROGACIÓN Gestacional

Son numerosas las guías elaboradas para la práctica de las TRA, en general, y la Gestación por Sustitución, en particular, como la canadiense “Gestación por sustitución: Una Guía para Proveedores de Cuidado Prenatal Salud de Canadá” aparecida en 2007(17) o la elaborada por la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) (18) en 2008. Se está generando también una amplia documentación, en países tan alejados de nuestra cultura como Japón (19) o países donde su prohibición está muy asentada,  como Francia (20), y con una línea común en la mayoría de los trabajos: a la luz de las nuevas tecnologías, el parentesco social, la intencionalidad, será el determinante de la filiación. Precisamente por esto, se considera que es importante modificar la terminología y usar palabras que dignifiquen la técnica (21) y a la mujer que gesta. En el reciente encuentro europeo de familias por gestación subrogada (Family Through Surrogacy, UK-EU 2014 Conference, Windsor) realizado en Reino Unido, el 8 y 9 de marzo de 2014,  se ha propuesto el uso de las siguientes definiciones:


Nombre
Español
Inglés
Francés
Italiano
Alemán
Portugués


TÉCNICA

Gestación Subrogada
o
Gestación por Sustitución

Surrogacy
o
Gestacional Surrogacy


Gestation pour Autrui


Gestazione di Sostegno



Leihschwangerschaft


Gestaçao por Substituiçao

DONANTE
Gestante
o
Subrogada
Carrier
o
Surrogate
Femme Porteuse

Gestante

Austragende Frau

Gestante

Se rechazan términos como madre, maternidad, encargo o alquiler, dado que no definen la técnica ni son aplicables a las personas que intervienen en ella.


Para realizar una revisión actualizada de la subrogación, seguiremos los planteamientos del ya referido Grupo de Trabajo sobre Subrogación de la ESHRE (10) y la Guía de la Asociación Americana de Medicina Reproductiva para la Subrogación gestacional (22).
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En este análisis se pueden distinguir dos tipos de cuestiones a plantear:
  • Las derivadas de la técnica médica, propiamente dicha. 
  • Las secundarias a posibles dilemas sociales, éticos y legales, de modo similar a como se plantean en el resto de las TRA que incluyen donación de derechos sexuales y reproductivos. 


A) TECNICA
  1. Indicaciones
  2. Tipo de gestante subrogada: subrogación intrafamiliar/ extrafamiliar
  3. Riesgos médicos
  4. Preparación endometrial y trasferencia de embriones
  5. Riesgos asociados al embarazo y parto
  6. Tasas de éxito


B) Dilemas sociales, éticos y legales
  1. Aspectos psicosociales
  2. Compensación económica  resarcitoria
  3. Principio de Autonomía
  4. Consentimiento informado
  5. Seguridad
  6. Cumplimiento de los acuerdos
  7. Subrogación intra/extra familiar

A.1) Indicaciones
Constituyen un espectro amplísimo, puesto que cualquier persona es susceptible de recurrir a la gestación por sustitución.
Según los casos, puede ser considerada la primera opción, como sucede en la ausencia congénita o quirúrgica de útero. En otras situaciones será una alternativa final, tras fallo del resto de las técnicas, como ocurre con la perdida gestacional recurrente o el fallo reiterado de implantación (23,24,25).

Además de las anteriores situaciones, hay que incluir las contraindicaciones médicas del embarazo, sean por patología materna, cardiopatías por ejemplo, o por patología fetal, tal que la isoinmunización Rh, o mixtas, como el síndrome antifosfolípido.

Más discutidas son las indicaciones en caso de personas solas o en caso de parejas homosexuales, especialmente masculinas, dado que las femeninas recurren, por motivos obvios, con menos frecuencia a la subrogación.
En un reciente simposium sobre técnicas reproductivas en el varón  se presentó un trabajo bajo el título de  Gay men seeking surrogacy to achieve parenthood (26) que constata la subrogación como una forma para alcanzar la paternidad por parte de los homosexuales masculinos. El deseo de paternidad, el deseo de ser padres/madres, no se limita a individuos heterosexuales. Los cambios sociales y legales permiten que la nueva generación de progenitores homosexuales pueda redefinir los roles de crianza basados ​​en las habilidades y fortalezas en lugar de en el género.
En la Guía de la ASRM (22) encontramos el resumen vigente de las indicaciones para la subrogación. Estas comprenden:

Indicaciones absolutas:
  • Ausencia de útero, congénita o adquirida.
  • Anomalía uterina significativa, por ejemplo, Síndrome de Asherman irreparable o útero unicorne asociado con pérdida recurrente del embarazo.
  • Contraindicación médica absoluta del embarazo, tal como la hipertensión pulmonar.
  • Condición médica grave  que se pueda agravar  por el embarazo o causar riesgo significativo para el feto, como la isoinmunización.
  • Incapacidad biológica  para concebir o tener un hijo, como es el caso del hombre solo o la pareja homosexual masculina.

Indicaciones relativas:
  • Factor indeterminado de endometrio, como puede ser el fracaso de múltiples FIV anteriores, inexplicables a pesar de la transferencia de embriones de buena calidad (27).
  • Como alternativa al trasplante de útero. Pese a lo incipiente de la tecnología de trasplante uterino, está en discusión si, desde el punto de vista ético y de resultados, se debe realizar primero una u otra técnica (28,29,30).

A.2) Tipo de gestante subrogada: subrogación intrafamiliar/ extrafamiliar
La elección de una gestante dentro de la propia familia o sin ningún tipo de relación familiar viene, habitualmente, condicionada por deseos personales asociados al marco jurídico que regule la técnica.
Desde el punto de vista biológico es irrelevante en cuanto a los resultados. Los aspectos técnicos son independientes de la relación existente entre los padres y la gestante.
Si parece haber más problemas, desde un punto de vista ético y moral, para los casos intrafamiliares (31), en donde se puede diferenciar:
  • entre coetáneos (hermanos o familiares de la misma generación).
  • entre generaciones, ya sea de madre para su hija o viceversa.
Las principales preocupaciones, que surgen en ambas situaciones, son la coacción moral y el desconcierto relacional  para la descendencia. En los casos en que la subrogada es hija de la madre intencional  puede haber un mayor riesgo de dependencia  y una presión moral indebida.


A.3) Riesgos médicos
Las complicaciones y riesgos no presentan diferencias con respecto a otras TRA (25).
Los riesgos,  como en cualquier gestación, incluyen aborto involuntario, embarazo ectópico, embarazo múltiple, trabajo de parto prematuro, etc., y las posibles complicaciones médicas del embarazo, como diabetes gestacional, preclampsia, etc.


A.4) Preparación endometrial y trasferencia de embriones
Similar a otros procesos de FIV sin estimulación ovárica.


A.5) Riesgos asociados al embarazo y parto
No presenta modificaciones respecto a otras gestaciones, como se ha señalado anteriormente.


A.6) Tasas de éxito
La técnica de trasferencia de embriones no se modifica en la subrogación. Las tasas de embarazo son comparables a las reportadas para tecnologías similares. El éxito se ve afectado por los mismos factores que el resto de las técnicas, tales como la edad del ovocito (25). Se han revisado, igualmente, los resultados perinatales y la evolución del desarrollo físico de los niños sin que aparezcan diferencias respeto a otras variedades de FIV, salvo un incremento en el peso al nacimiento, lo que se traduce en menores tasas de fetos con crecimiento intrauterino retardado en la subrogación. El resto de los parámetros (gemelaridad, tipo de parto, etc.) no presentan diferencias significativas (32).


B.1) Aspectos psicosociales
Las situaciones y tesituras, psicológicas o sociales, asociadas a la gestación por sustitución, se encuentran en un activo proceso de estudio, aunque ya se conocen muchos datos. Se han insinuado posibles conflictos que pueden afectar a:

Padres intencionales: Los avances en la tecnología de reproducción asistida, como la donación de óvulos y gestación subrogada, ha introducido a una nueva cohorte de padres y nuevas constelaciones familiares (33). Dentro del contexto apropiado (asesoramiento, implicación, protocolos de detección de anomalías), generalmente se experimenta como un procedimiento positivo, lo cual es comprensible ya que es su única oportunidad de ser padres. Además las relaciones con la gestante subrogada son buenas, en general, y se mantienen a lo largo del tiempo (34).
Sin embargo, en algunas ocasiones surgen dificultades, sobretodo en caso de requerirse, además, la donación de gametos. La sensación de “fracaso” puede aparecer y debe ser corregida, si bien tal situación es poco frecuente (34).
Se han estudiado los teóricos problemas, derivados de las nuevas tecnologías, en relación con consecuencias negativas para la relación padre-hijo o el ajuste psicológico del niño. Los datos señalan que tales efectos negativos son, hasta ahora, infundados (35).
Otro posible punto de preocupación es la estabilidad de las parejas en las familias creadas por inseminación artificial, donación de óvulos y subrogación. Los trabajos a largo plazo, con seguimiento a hasta 10 años, no ha encontrado diferencias entre familias creadas a través de TRA o no (36).

Hijo: La situación y evolución del menor es fuente de inquietud y por ello se multiplican los estudios, creciendo la información disponible a buen ritmo en los últimos años (37). Algunos riesgos son conocidos: riesgo de rechazo o riesgo de ser objeto de un conflicto entre las partes, pero son una autentica rareza.
Lo que sí parece evidente, en estudios a largo plazo, es que el conocimiento de la propia historia es importante y este conocimiento no se produce igual para las diversas TRA. Al parecer, el derecho del menor a conocer su origen se respeta mucho más en caso de gestación por sustitución. Un estudio examinó familias en las que los niños no tienen un vínculo, genético y /o gestacional, con sus padres, cuando los niños tenían 7 años de edad. Alrededor de la mitad de los niños concebidos por donación de óvulos y casi tres cuartas partes de los concebidos por inseminación artificial desconocían esta circunstancia. Por el contrario, casi todos los padres de subrogación habían dicho su hijo cómo nacieron (38). Otros estudios longitudinales apoyan este punto de vista. Un reciente trabajo, de 2013, ha evaluado los aspectos psicosociales en familias creadas mediante donación de gametos o subrogación, realizando un cuestionario cuando los niños tenían de 3, 7 y 10 años (39). Se preguntó a los padres, a la edad de 7 años si habían informado al niño de sus orígenes. Todas las familias creadas mediante subrogación habían informado del proceso, frente a solo un 30% en el caso de donación de óvulos o semen. Casi todos los padres que habían informado referían haber comenzado este proceso antes de que el niño tuviese 4 años y ninguno informó que su hijo hubiese presentado dificultades. Es más, las conclusiones de este trabajo sugieren que la relación biológica entre padres e hijos no es esencial para el ajuste positivo del niño. Varias investigaciones apoyan estos supuestos (40,41).

Al igual que en otras situaciones, la información sobre el modo en que ha sido concebido y nacido debe ser precoz. En los estudios disponibles, la edad del niño cuando se le comunica este hecho y la forma de esa comunicación condicionan su reacción. Los niños pequeños tienden a mostrar curiosidad por su progenitor genético y el deseo de descubrir más acerca de él. También los adolescentes suelen desear conocer más acerca de su donante, de modo similar a lo que se ha descrito sobre personas adoptadas que buscan a sus padres biológicos. Por el contrario, los que conocen su origen en la etapa adolescente tardía o adulta, sobre todo si el conocimiento es accidental o por circunstancias adversas, como un divorcio, parecen mostrar las respuestas más negativas, con ira hacia sus padres y sentimientos de traición y desconfianza (42,43,44,45,46).

Mención aparte merece la posibilidad de rechazo del niño, lo que es excepcional. El caso más significativo, en EE.UU., es él de un niño que nació deforme y fue rechazado por sus padres, conocido como el “caso Baby Doe” (1983). La Corte Suprema de Michigan sostuvo que, en tales casos, los padres son responsables del niño (8, 47) definiendo el estatus y la responsabilidad real de los padres intencionales, que lo son en toda circunstancia.

Gestante: Los estudios poblacionales señalan un cambio en la actitud hacia la subrogación (48,49) que es similar al que se ha vivido en torno a otras TRA. Pese a la mejor aceptación social, hay una gran preocupación por las repercusiones psicológicas que pueda sufrir la mujer y diversos autores recomienda un apoyo psicológico continuado, aunque no se ha demostrado la existencia real de este riesgo ni aún para la depresión post-parto, que no parece estar incrementada (50). Por otro lado, se ha señalado que la mujer que decide ser gestante subrogada presenta unos perfiles psicológicos específicos, con gran fortaleza y a la vez sensibilidad, no experimentando grandes problemas, siempre y cuando se realice un análisis psicológico y asesoramiento adecuado y una cuidadosa selección de las candidatas (51).

Son casos excepcionales aquellos que la gestante decide quedarse con el niño y casi todos los conocidos datan del inicio de la generalización de la técnica (52, Caso Baby M). Los estudios más recientes no muestran especial problemática (34,53).

Existen trabajos que cuestionan la ética del proceso y la validez del consentimiento informado o que aducen razones de ruptura de la relación “materno-filial”, como la ausencia de piel con piel y el establecimiento del vínculo. Por ejemplo, se ha planteado que, en un intento por reducir el propio dolor psicológico de renunciar a su bebé, la gestante tiene que pensar en sí misma como un objeto, lo que se ha resumido en una serie de silogismos (54):
  1. La subrogación es destructiva para la íntima relación natural e intuitiva madre / hijo.
  2. Para tratar de evitar este problema la subrogada emplea, y las agencias las promueven, una serie de estrategias de reducción de la disonancia cognitiva.
  3. Las estrategias de reducción de la disonancia cognitiva implícitamente requieren la “objetificación” de la madre sustituta.
  4. Si la primera premisa es correcta, entonces la subrogación es problemática, si la segunda y tercera premisas son correctas, entonces la subrogación es, además, moralmente problemática.
  5. Existe evidencia empírica que apoya los puntos 1, 2 y 3.
  6. Por lo tanto, la subrogación es moralmente reprobable.
Sin embargo, las encuestas realizadas a gestantes y los estudios longitudinales no apoyan estos argumentos. Teorías como la enunciada, y otras discusiones especulativas, sobre posibles resultados no son una base sólida para las alcanzar conclusiones éticas y realizar guías clínicas (8) por lo que tales hipótesis no han sido aceptadas por la comunidad científica.

Hijo/s propio/s de la gestante: La información disponible, si bien limitada, es satisfactoria y la mayoría de los trabajos apuntan hacia la escasez de efectos negativos. Las consecuencias psicológicas para el hijo de la gestante han sido evaluadas en un estudio sobre 36 casos de hijos propios. Los hallazgos muestran que las relaciones familiares, dentro de la propia familia de la subrogada, son buenas y que los niños no se vean afectados negativamente como resultado de la decisión de su madre de ser una gestante por sustitución (55).

Relaciones paterno/materno filiales. La revisión de los estudios sobre familias creadas por las nuevas tecnologías han concluido que los padres, con frecuencia se encuentran emocionalmente más involucrados en la crianza del niño nacido por alguna TRA que los padres de niños concebidos forma natural. No hay evidencia de la necesidad de ajustes psicológicos en los menores  ni se encuentran diferencias reseñables entre familias creadas por reproducción natural frente a las creadas por TRA. A nivel practico, esto quiere decir que las preocupaciones surgidas en relación a posibles consecuencias negativas en la relación padre-hijo o a ajustes psicológicos especiales en el niño carecen de fundamento, como se ha señalado (35).


B.2) Compensación económica resarcitoria
Se distinguen dos tipos de gestación por sustitución:
  • Subrogación Altruista, sin una motivación económica, pero que debe incluir una compensación.
  • Subrogación Comercial, en la que existe una base económica que motiva su ejecución.
La diferencia entre ambas viene marcada por la compensación económica que se da a la gestante, lo que en España se ha definido como compensación económica resarcitoria. La Ley de Reproducción del 2006 establece que sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta (Ley de TRAH, Art.5.2) (13).

La ESHRE considera que “Payment for services is unacceptable; only reimbursement of reasonable expenses and compensation for loss of actual income should be considered” (...y sólo el reembolso de los gastos razonables y de compensación por pérdida de ingresos reales deben ser considerados).
Esta es la línea seguida por la mayoría de las sociedades y autoridades en la materia, como la Sociedad Española de Fertilidad (56). El Comité de ética de la ASMR ha editado una guía (57) en la que se señala que las gestantes deben recibir una justa y razonable compensación económica. Compensación que no debe interferir con factores que sean problemáticos desde la perspectiva de la justicia social.

Lo que es razonable depende en un equilibrio que prevenga la mercantilización, que impida utilizar la subrogación para “evitarse” las molestias de un embarazo y otros tipos de banalización, y por otro compense el tiempo, los inconvenientes, los riesgos y las molestias asociadas con el embarazo, el parto y el puerperio.
La compensación es coherente con el reconocimiento de que la compensación por la donación de gametos es ética (14, 22). Es también  coherente con la compensación por otras situaciones, tales como la participación en la investigación médica (Art.3.8, Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero) (58) en la que los individuos reciben una reparación por las actividades de tiempo, el estrés, el esfuerzo físico que exigen y el riesgo que implican los estudios en voluntarios sanos.
La compensación debe ser proporcional al tiempo invertido y basarse en: duración de exámenes y valoración previa de la gestante, numero de ciclos hasta lograr gestación, la duración del embarazo y puerperio, los riesgos para el empleo, las cargas en otros miembros de la familia, las complicaciones medicas o quirúrgicas asociadas, etc.


B.3) Principio de Autonomía
La autonomía expresa la capacidad para darse normas o reglas a uno mismo sin influencia de presiones externas o internas. El principio de autonomía tiene un carácter imperativo y debe respetarse como precepto (59).

Por la propia naturaleza de la técnica, las dos partes implicadas (gestante y padres intencionales) han de aceptar, voluntariamente, ciertas restricciones a su autonomía. Se crean obligaciones morales para ambas partes que no deben ser modificadas durante el embarazo. Incluso en el caso de divorcio, el niño seguirá siendo hijo de sus padres. Sólo en el caso de la muerte de estos, antes del nacimiento, y si no hay tutores legales señalados, sería la gestante la que podría tener la primera opción para aceptar al niño como  propio o darlo en adopción.
De otra parte, se espera que se comporte como una mujer responsable, es decir, la adopción de un estilo de vida saludable, etc. y que cumpla con el acuerdo original con los futuros padres con respecto a seguimiento de gestación, las pruebas prenatales, cumplimiento de directrices médicas y otras, como la posibilidad de considerar interrupción voluntaria embarazo en caso de malformación grave del feto.
Esto no es  considerado como una restricción de la autonomía de la gestante, puesto que esta, tras el adecuado asesoramiento y evaluación médica y psicológica, debe de consensuar con los padres las actitudes a seguir. Solo con un mutuo acuerdo y un correcto entendimiento entre ambas partes se puede emprender el camino de la subrogación.

La aplicación práctica del principio de autonomía comprende:

Embarazo:
  • Cribado prenatal, planteada su realización, o no, de común acuerdo. 
  • Correcto cuidado prenatal, incluida actividad/reposo indicados, vitaminas, no tabaquismo, consumo de alcohol, etc. 
  • Interrupción del embarazo, justificado por razones médicas. Desde un punto de vista ético, no es apropiado terminar un embarazo saludable en contra el deseo de los padres. Sin embargo, la gestante tiene el derecho legal de hacerlo y esta posibilidad se debe tener en cuenta por los padres y debe ser hablado con la gestante. Teniendo en cuenta el principio de respeto a la autonomía y la integridad corporal de una mujer embarazada, no es correcto interferir con estas decisiones. Sin embargo, desde que la gestante acepta, libremente, tiene la obligación moral de continuar con el embarazo (10). 

Tipo de parto:
La gestante puede elegir el tipo de parto y no puede ser obligada a aceptar el consejo del equipo obstétrico, aunque tiene obligación moral de aceptar el consejo que garantice el mejor resultado para el niño, así como para sí misma. Los deseos de los padres intencionales sobre la vía del parto no pueden ser considerados (10).


B.4) Consentimiento Informado (CI)
El proceso de explicar un procedimiento, con sus ventajas e inconvenientes, para poder tomar luego una decisión, como una más de tantas otras decisiones que se toman en relación con procederes médicos, y recabarla fehacientemente por el profesional es lo que recibe el nombre de consentimiento informado. (60).
Es la máxima expresión del principio de autonomía e incluye “la explicación a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad (o del proceso a realizar), así como el balance de los efectos de la misma y el riesgo de los procedimientos diagnósticos y terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información debe ser comprensible y no sesgada. La colaboración del paciente debe ser conseguida sin coacción y el médico no debe sacar partido de su potencial dominio psicológico sobre el paciente” (61, 62).

En la subrogación el CI debe tener unas características especiales, pues todas las partes han de entender las implicaciones de la técnica (10):

  • La gestante. Por lo general, cuando una mujer gesta un niño, hay una norma jurídica de presunción de maternidad y de asunción de la responsabilidad moral de su cuidado. En la Subrogación esta presunción no existe y desde el inicio del proceso se han de tener claras las diferencias entre gestación, como proceso limitado en el tiempo, y paternidad/maternidad, como proceso de cuidado y crianza del hijo. Debe quedar especificado en el consentimiento que los futuros padres tienen la responsabilidad  primaria sobre del niño.
  • Los padres intencionales, por su parte, debe ser informados que ellos son los padres de cualquier niño nacido como consecuencia de su voluntad, de sus acciones. Para el mejor interés del futuro hijo, su responsabilidad moral se establece desde el inicio del proyecto. Son padres del niño, con independencia de sus circunstancias de nacimiento, viabilidad, o estado de salud desde el momento mismo de la concepción.
  • La familia de la subrogada. El consentimiento de la pareja de la gestante es necesario con el fin de proteger su relación y también porque, según las disposiciones vigentes en varios países, la pareja masculina sería el padre legal del niño hasta que los padres intencionales se conviertan en los padres legales. El interés de los hijos propios también debe tenerse en cuenta durante el proceso de asesoramiento (10). Además el apoyo familiar, pareja, hermanos, hijos, etc., se considera importante como reflejo de la validez de ese CI.

B.5) Seguridad
La seguridad sanitaria del proceso para todos los implicados deben garantizarse (10, 22). La gestante debe  ser evaluada desde el punto de vista médico, obstétrico y psicológico antes de iniciar un proceso de subrogación.
Las precauciones deben ser las mismas que en el caso de donación de gametos, incluyendo la detección de VIH, hepatitis  B y la hepatitis C.
Se recomienda la transferencia  de un solo embrión de buena calidad, como regla general, y  dos como máximo si los embriones son de menor calidad, la donante de los ovocitos tiene mas de 35 años y/o el número de ovocitos fertilizados es bajo.
También se aconseja un solo procedimiento de subrogación por mujer, a menos que el futuro proceso se realice con los mismos padres intencionales.


B.6) Cumplimiento de los acuerdos
El asesoramiento debe ser previo al inicio de la técnica y debe considerar todos los puntos detallados anteriormente, debiendo las partes alcanzar un entendimiento mutuo sobre todos los riesgos previsibles (10). Al igual que ocurre con la donación de gametos (63) la gestante no puede retener al niño tras el nacimiento, dado que éste es responsabilidad de los padres. Por otra parte, el acuerdo también es vinculante para los padres, con independencia del estado del niño o del número de niños nacidos. Con independencia de otras consideraciones, el niño o los niños nacidos son, siempre, su responsabilidad.


B.7) Subrogación intra/extrafamiliar
Previamente comentada (31), presenta problemas similares a otras técnicas de reproducción intrafamiliar médicamente asistida (RIMA), como la donación de gametos de un familiar, y derivan tanto de las posibles presiones como del modo de educar al niño o el momento y forma de contar sus orígenes biológicos. Como en otros procesos, los principios de autonomía, beneficencia y no maleficencia han de ser tenidos siempre presentes (64).



Resumen

Desde que el desarrollo vivido por las Técnicas de Reproducción Asistida las ha generalizado, como práctica médica, las preocupaciones por el respeto a las normas éticas y bioéticas de todo el proceso reproductor así como el respeto a los DDHH de los implicados han sido constantes. Las reglas de buena praxis, la filiación intencional que emana de ellas y la necesidad de proteger el interés superior del menor han hecho que distintos Comités éticos y Asociaciones dedicadas a tecnología reproductiva hayan emitido guías y recomendaciones para su realización (10,22,57,63).

Estos manuales, necesariamente, han de ir más allá de planteamientos simplemente terapéuticos, pues en las técnicas donde existe donación de capacidades reproductivas, y por ende donación de Derechos Sexuales y Reproductivos, los conceptos de filiación deben ser precisados, al igual que la asunción de las medidas necesarias para asegurar el cabal consentimiento informado, la defensa correcta del principio de autonomía y el asesoramiento eficaz para tomar una decisión bien fundada. Sin menoscabo, por supuesto, de un asesoramiento médico riguroso y una evaluación psicológica realizada por un experto.

El objetivo es dar garantías y asegurar el trato ético tanto de las gestantes como de los padres intencionales y, primordial, del menor. Las medidas para ello, fuera del ámbito científico, deben incluir la apropiada protección legal para la subrogada, de modo que tenga derecho a un abogado independiente, libremente elegido, así como la ratificación de los futuros padres, que se considerarán padres de psicosociales y legales del niño.

Las guías referidas suponen un modelo a seguir pues, más allá de propuestas puramente tecnológicas, el pormenorizado análisis que realizan indica unos requisitos precisos para ser aceptado como padre intencional o como gestante subrogada, así como las causas de refutación. Punto este que ayuda a comprender el carácter justo, íntegro, que se persigue a la hora de su aplicación en la clínica.

Además, se pretende fijar las responsabilidades del profesional sanitario (8), cuya intervención ha de asegurar la correcta utilización de las normas. El médico debe, como en todos los otros aspectos de la atención médica, tener la certeza de que habrá una discusión completa de las cuestiones éticas y jurídicas, así como los riesgos, los beneficios y las alternativas disponibles.
Esto incluye, entre otros:
  • Asegurar los procedimientos apropiados, incluidos los estudios de fertilidad, exámenes médicos y evaluaciones psicológicas que se utilizan para seleccionar a futuros padres y gestante.
  • Remitir a salud mental para evaluación y asesoramiento.
  • El médico debe instar a los futuros padres para discutir las condiciones previas y las posibles contingencias con la gestante y estar de acuerdo de antemano sobre la respuesta a los mismos.
  • La confidencialidad entre el médico y la paciente embarazada debe ser mantenida. Los padres pueden tener acceso a la información médica de la paciente sólo con su consentimiento expreso.
  • La gestante debe ser la única que puede dar su consentimiento en relación con la intervención clínica y el manejo del embarazo y el parto.
  • El médico debe recibir sólo el habitual pago por servicios médicos.
  • Etc.

La tecnología de reproducción asistida ha revolucionado los conceptos de paternidad, maternidad y filiación. Lo biológico, las relaciones sexuales, ya no tienen que ver con lo genético. Ni la eyaculación ni la ovulación convierten a las personas en progenitores. Lo social no precisa de consanguineidad.
La  gestación no queda fuera de esta renovación. Ahora podemos encontrar análisis legales con títulos tan significativos como “MATER SEMPER INCERTUS EST” (65) y las plataformas de medicina basada en la evidencia comienzan sus desarrollos reconociendo que madre hay más de una (66).

Como ha demostrado el paso del tiempo, y la evolución del quehacer médico, la subrogación gestacional es una TRA segura, con buenas tasas de éxito y aceptable, tanto moral como éticamente, siempre y cuando se realice dentro de la buena praxis y se regule adecuadamente su aplicación y los diferentes aspectos legales y psicosociales que implica.

No hay duda de que la Subrogación ha venido para quedarse como tal técnica reproductiva. Bien sea un fenómeno trasfronterizo o, más deseable, una actividad reglada en el propio país, es ineludible darle una base sólida para prevenir acciones carentes de ética y que violen, o puedan violar, los DDHH. Base que no puede ser otra que una correcta regulación de este fenómeno global, lo que constituye un reto que, hasta la fecha, con frecuencia han eludido eruditos legales y deontológicos (67). Incluso se han producido aislados intentos de retroceso en legislaciones que regulan la subrogación, así ha sucedido recientemente en el estado australiano de Queensland (68), pero que no han prosperado porque tal retroceso, en el fondo, carece de sustento.
A pesar de que se seguirán levantando voces que consideren que la gestación por sustitución “implica lesiones a la dignidad y a los derechos de otros sujetos implicados, especialmente de las mujeres más vulnerables y los hijos(69), incluso los que piensan que puede generar problemas importantes opinan que “es responsabilidad de todas las partes, del gobierno y la sociedad civil incluidos, explorar las opciones para la mitigación de los muchos desafíos éticos con los que el fenómeno se nos presenta(70). Cada día son más las voces que demandan una regulación internacional (71), al estilo de la generada en su día respecto a la adopción internacional, y desde la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se han elaborado informes y se están realizando investigaciones sobre esta contingencia. El Informe Preliminar de 2012, realizado por el Bureau Permanent, sobre las cuestiones derivadas de Acuerdos Internacionales de Subrogación afirma que: "Hay una necesidad de un instrumento multilateral que cree estructuras y procedimientos que permitan a los Estados asegurar que estas obligaciones éticas y médicas se están cumpliendo en el contexto internacional” (72). Actualmente, desde la Conferencia, se está realizando un nuevo informe y una encuesta relativa a cuestiones de derecho internacional privado en torno al estatuto de los niños, incluyendo los acuerdos internacionales de gestación subrogada. El  interés por la subrogación ha llegado, inevitablemente, al Parlamento Europeo, que ha realizado un estudio comparativo de los distintos regímenes de gestación subrogada en los países miembros (73) como paso previo a una factible discusión y homogenización.

El debate sobre su legalización y prohibición no es nuevo y posiblemente se alargue en el tiempo. Pero cuando los especialistas médicos y/o legales estudian la técnica a fondo suelen concluir que no existe base para su prohibición (74).
Un Convenio de La Haya sobre subrogación sería capaz de proporcionar mayor seguridad, previsibilidad y transparencia, así como establecer normas que garanticen las mejores prácticas legales y la buena praxis médica. Pero es imprescindible que, en paralelo, las legislaciones en los distintos países reconozcan la gestación por subrogación como una realidad y la normalicen dentro de sus propias fronteras.


Dice E. Lamm: La gestación por sustitución es una práctica existente y hasta más frecuente de lo generalmente conocido. Ante esta nueva realidad puesta de manifiesto, la mejor solución, la más garantista, no es cerrar los ojos, ni prohibir, sino regular. El derecho es evolutivo; una situación pudo no estar contemplada por la norma porque no existía fácticamente; nada impide que la regulación surja cuando la situación aparece, adaptando y moldeando las nuevas realidades (75).
Los cambios sociales implican cambios en las normas relacionales. El problema de las sociedades humanas no es que estas relaciones, y su traducción legislativa, cambien; el problema sería una legislación inmutable e impermeable a las transformaciones sociales, al evolucionismo social.

La gestación por sustitución es una forma alternativa de acceder a la paternidad o maternidad, en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida (76). Una legislación que tutele y regule explícitamente dicha práctica, que concilie los derechos en juego de todos los que participan en ella y sea acorde al interés superior del niño nacido bajo esas circunstancias se hace cada día más imperativa.





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Pedro Fuentes




2 comentarios:

  1. Me ha encantado tu artículo. Muy entendible para todos los lectores. Me gustaría compartir contigo este otro post que he encontrado sobre la Subrogación.

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  2. Una reflexión sobre la gestación subrrogada.

    http://jesusramosbrieva.blogspot.com.es/2017/10/la-gestacion-subrogada.html?m=1

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